Considerazioni sull’applicazione dell’art. 17 della Direttiva del Consiglio relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali (86/653 CEE)

Avv. Franco Potito’

Il sistema di indennita’ e il sistema risarcitorio

I criteri utilizzati dalla giurisprudenza tedesca per la determinazione dell’indennita’ dovuta all’agente dall’azienda preponente al momento della cessazione del rapporto.

Lo stato di applicazione della Direttiva nei diversi Paesi membri.

sistema di indennita’ e il sistema risarcitorio. L’argomento, che pure richiederebbe una dettagliata analisi, dovra’, inevitabilmente, in questa sede essere esaurito in una succinta, ed in buona parte ovvia, premessa utile a ricordare quali caratteristiche contraddistinguano i due sistemi (quello “indennitario” di origine tedesca e quello “risarcitorio” di origine francese) di determinazione della somma dovuta all’agente di commercio al momento della cessazione del rapporto di agenzia (salvo, naturalmente, nei casi singoli individuati dall’art. 18 della stessa Direttiva, in cui nulla gli e’ dovuto).

- Il sistema “indennitario” - il sistema in questione prevede che all’agente spetti, al momento della cessazione del rapporto con l’azienda preponente, una somma determinata in misura proporzionale al numero di nuovi clienti che egli abbia procurato al preponente e/o alla misura in cui egli abbia sviluppato gli affari con i clienti gia’ esistenti. Le eventuali circostanze particolari (che possono essere le piu’ disparate) che caratterizzano ogni singola fattispecie possono, tuttavia, riflettersi sulla determinazione della somma dovuta dall’azienda in sede di applicazione del criterio correttivo dell’equita’: l’art. 17 della direttiva prevede, infatti, che l’indennita’ debba comunque essere equa.

La direttiva, inoltre, identifica il massimo possibile ammontare dell’indennita’ in una somma pari alla media annua delle provvigioni ricevute dall’agente negli ultimi cinque anni del rapporto e, laddove il rapporto abbia avuto una durata inferiore ai cinque anni, alla media annua del periodo di durata.

L’indennita’ mira a compensare i vantaggi derivanti al preponente dall’attivita’ svolta dall’agente e, pertanto, il pagamento dell’indennita’ risulta giustificato qualora tali vantaggi esistano: nessuna indennita’ sara’ dovuta se non sia stato prodotto alcun plusvalore.

Ad eccezione della Francia, del Regno Unito (dove e’ possibile che le parti scelgano il sistema dell’indennita’, ma, qualora non lo facciano, l’agente avra’ diritto ad una somma determinata secondo il modello risarcitorio) e dell’Irlanda (dove non e’ prevista nessuna somma a favore dell’agente), tutti gli Stati membri hanno scelto il modello “indennitario”.

- Il sistema “risarcitorio” – la somma dovuta all’agente vale, in questo caso, a compensare il pregiudizio che gli deriva dalla cessazione del suo rapporto con il preponente: cio’ sia perche’ l’agente smette di percepire le provvisioni che gli sarebbero spettate se l’esecuzione del contratto fosse continuata, sia perche’ spesso l’agente deve ammortizzare gli oneri e le spese sostenute per eseguire il contratto in modo conforme alle indicazioni dell’azienda preponente.

Nessun importo massimo e’ previsto da questo sistema: e’, tuttavia, consolidata prassi della giurisprudenza francese la determinazione della somma idonea a risarcire l’agente in una misura pari all’importo globale delle provvigioni percepite negli ultimi due anni o di due annualita’ calcolate sulla base della media provvisionale annua degli ultimi tre anni del rapporto.

I criteri utilizzati dalla giurisprudenza tedesca per la determinazione dell’indennita’ dovuta all’agente dall’azienda preponente al momento della cessazione del rapporto. Il modello indennitario cui si ispira l’art. 89b del Codice commerciale tedesco e’ stato introdotto in Germania gia’ nel 1953. Pertanto, dall’esame dei criteri utilizzati dalla giurisprudenza tedesca per la quantificazione dell’indennita’ di cessazione del rapporto potranno essere ricavate indicazioni utili ai tribunali degli altri stati membri per una corretta interpretazione ed applicazione dell’art. 17, par.2 della direttiva.
Sul punto dell’acquisizione di nuovi clienti, i tribunali tedeschi ritengono che tale acquisizione non sia indispensabile in tutti i casi in cui l’aumento del volume di affari con i clienti esistenti sia tale da poter essere equiparato all’acquisizione di nuovi clienti.

Occorre che l’acquisizione del nuovo cliente sia frutto dell’opera dell’agente, sebbene da questo punto di vista sia considerata sufficiente un basso livello di coinvolgimento: basta che l’agente abbia contribuito ad acquisire il nuovo cliente. Tuttavia, per lo stesso principio, non viene considerata sufficiente l’inclusione del nuovo cliente nel portafoglio dell’agente o nella sua zona in seguito ad un accordo che sia intervenuto direttamente tra l’azienda ed il cliente.

Grande peso viene attribuito al fatto che il preponente continui a trarre vantaggi dai rapporti con i clienti acquisiti dall’agente che cessa: l’agente non puo’ rivendicare alcuna indennita’ laddove continui a promuovere affari presso gli stessi clienti, ma per un nuovo preponente (cosi’ in causa BB 605/60 Bundersgerichtshof del 25/4/1960).

Considerati preliminarmente questo tipo di elementi, la quantificazione dell’indennita’ dovuta all’agente avviene attraverso questi passaggi:

1) viene accertato il numero di clienti nuovi acquisiti e lo sviluppo degli affari con quelli esistenti e viene calcolata la relativa provvigione lorda per gli ultimi 12 mesi. Sulla base di questi dati viene effettuata una stima della probabile durata futura dei vantaggi del preponente, tenuto conto anche della situazione di mercato al momento dello scioglimento del contratto di agenzia. Un altro elemento di cui si tiene normalmente conto e’ il cosiddetto “tasso di migrazione”, cioe’ la parte di clientela che per comune esperienza si allontana naturalmente e viene perduta (a volte tale tasso e’ stato considerato anche nella elevata misura del 38%).

2) viene presa in considerazione la questione dell’equita’ (si ricordi, infatti, che per l’art. 17 par. 2 lett. a) l’indennita’ deve essere comunque equa: soltanto in pochi casi l’indennita’ viene modificata per renderla equa e si tratta di casi in cui vi sia stata colpa dell’agente, la sua provvigione era stata di recente ridotta, il preponente ha avuto un notevole calo del fatturato, vi siano particolari clausole che limitano la possibilita’ dell’agente di dar vita a nuovi rapporti di agenzia (in questo caso, ovviamente, il preponente dovra’ corrispondere una indennita’ piu’ elevata).

3) tutto questo viene, infine, comparato con la media annuale dei compensi percepiti negli ultimi cinque anni, includendo nel calcolo anche somme percepite a titolo diverso dalle provvigioni. Succede raramente che all’agente venga riconosciuto il massimo, a meno che l’agente non abbia procurato tutti o quasi tutti i nuovi clienti.

Lo stato di applicazione della direttiva nei diversi Paesi membri.
Secondo i dati raccolti dalla Commissione, in sede di verifica dello stato di attuazione della Direttiva, le aziende da qualche tempo a questa parte tendono ad orientarsi per la conclusione di contratti di distribuzione in luogo dei contratti di agenzia commerciale: questo accade anche perche’ i contratti di distribuzione non prevedono in genere alcun tipo di indennita’ al momento della rottura del rapporto. Tale ragione appare piu’ che mai evidente considerando che cio’ accade soprattutto in Francia, dove la rottura di un rapporto di agenzia e’, per le suddette motivazioni, particolarmente costosa per il preponente. La stessa Commissione ha rilevato come una situazione di notevole incertezza sia provocata dal fatto che la Direttiva preveda un massimale senza indicare un metodo di calcolo: un metodo preciso contribuirebbe alla certezza del diritto e porterebbe vantaggi all’agente come al preponente. Questa, in estrema sintesi, la situazione nei vari paesi:

BELGIO – La legge sui contratti degli agenti di commercio e’ entrata in vigore il 12 giugno 1995. La legge non fornisce indicazioni sul metodo di calcolo dell’indennita’ e la maggior parte dei commentatori ritiene che spetti al giudice decidere l’importo.

DANIMARCA – La legge di recepimento della Direttiva (dal 1990) ha introdotto il diritto all’indennita’ che in passato non esisteva. Non puo’ registrarsi, nonostante le pressioni degli agenti, alcuna tendenza a pagare il massimo. Il calcolo sembra seguire il modello tedesco.

GERMANIA – La Direttiva non ha reso necessari emendamenti della precedente legge tedesca. Il metodo di calcolo e’ quello in precedenza illustrato.

GRECIA – Recepita correttamente solo di recente la Direttiva, all’agente e’ permesso di ottenere l’indennita’ ed eventualmente anche il risarcimento del danno, anche per non aver ricevuto adeguato preavviso.

SPAGNA – Prima della legge di recepimento della Direttiva non esisteva alcuna specifica disciplina del contratto di agenzia, ma essendo entrata in vigore molto di recente tale legge, manca ancora una giurisprudenza consolidata: anche qui e’, tuttavia, possibile chiedere cumulativamente il risarcimento e l’indennita’.

FRANCIA – Vige il diverso sistema “risarcitorio”, tale per cui all’agente viene riconosciuto i diritto a percepire una somma tendenzialmente piu’ elevata che altrove: in genere due anni di provvigione lorda.

IRLANDA – Non ha recepito la Direttiva, per cui gli agenti non hanno diritto ne’ all’indennita’ ne’ al risarcimento. Cio’ fino al ’97.

ITALIA – La Commissione ha avviato un procedimento di infrazione a causa dello scorretto recepimento della Direttiva.

LUSSEMBURGO – La legge di recepimento ha istituito il diritto all’indennita’ che prima non esisteva.

PAESI BASSI – Gia’ il codice civile prevedeva il pagamento di una indennita’ all’atto dello scioglimento del contratto di agenzia.

AUSTRIA – Viene adottato il sopra descritto metodo di calcolo tedesco ed e’, inoltre, possibile chiedere il risarcimento del danno.

PORTOGALLO – I tribunali calcolano l’indennita’ riferendosi rigorosamente all’entita’ della nuova clientela, allo sviluppo della clientela esistente, ai vantaggi che restano al preponente. L’indennita’ e’ considerata una forma di riparazione dovuta all’agente.

FINLANDIA – Una consolidata prassi riconosceva all’agente una indennita’ che si situa intorno ai 3-6 mesi di provvigione media. Cio’ nel ’97. Le organizzazioni di categoria ritenevano che tale somma sarebbe stata in qualche misura elevata per effetto della legge di recepimento della Direttiva.

SVEZIA – Il diritto a percepire l’indennita’ non era previsto dalla precedente legislazione. Non vi sono state ancora decisioni in sede giudiziaria e le parti tendono a determinare una cifra che appaia equa considerando la durata del contratto, le attivita’ promozionali, il numero di nuovi clienti, le spese sostenute dall’agente e gli investimenti da lui effettuati.

REGNO UNITO – Ha adottato un proprio speciale sistema in base al quale le parti possono liberamente scegliere tra diritto all’indennita’ o alla riparazione e la legge impone la riparazione solo in assenza di una clausola contrattuale. L’entrata in vigore della legge ha causato una certa confusione poiche’ essa adotta principi che in gran parte non sono propri della tradizione della “common law”.

Alcune considerazioni scaturenti dalla sentenza n. 3835/96 del Pretore di Milano. E’ la sentenza che, finalmente, ha riconosciuto come il miglior trattamento in favore dell’agente rappresentato dagli Accordi Economici Collettivi vada considerato in relazione ai singoli casi, in modo tale per cui “puo’ essere, anzi certamente e’ certo che per un agente incapace il trattamento previsto dagli Accordi Economici Collettivi sia migliorativo rispetto a quello di cui all’art. 1751 c.c.”.
A differenza dei giudici tedeschi, tuttavia, che, come spiegato, fondano il proprio calcolo sul dato principale rappresentato da quanto percepito dall’agente negli ultimi anni dagli affari conclusi con i nuovi clienti acquisiti o, comunque, a seguito dell’incremento del volume di affari apportato, il Pretore di Milano, anche perche’ in parte vincolato dal contenuto diverso dalla propria legge nazionale, e’ partito dalla somma rappresentata dalla media provvigionale annua dell’agente, che, invece, i suoi colleghi tedeschi utilizzano soltanto come correttivo finale del calcolo effettuato con diversi parametri. In buona sostanza dal rigoroso ragionamento sviluppato dal Pretore nelle motivazioni della sentenza emerge che, al fine di procedere ad una quantificazione dell’indennita’ di cessazione del rapporto come modificata dall’art. 1751 c.c., occorre ricostruire una proporzione aritmetica di questo tipo:

l’incremento percentuale apportato dall’agente: 100= l’indennita’ di cessazione del rapporto: media provvigionale annua.

Effettuato questo calcolo, tuttavia, il Giudice ha deciso di dimezzare la cifra che cosi’ sarebbe risultata in ragione degli elementi di fatto emersi circa gli ingenti e costanti investimenti pubblicitari effettuati dalla preponente negli anni in cui si e’ svolto il rapporto con l’agente, alle caratteristiche di per se’ “esplosive” dei prodotti dell’azienda dotata di un marchio di forte immagine (si trattava della Kenwood Electronics Italia). Tale ultimo punto si discosta notevolmente dalla posizione dei giudici tedeschi che, invece, pongono sempre attenzione all’opera dell’agente utile alla conclusione dell’affare.

Rispetto a precedenti controversie concluse con una minore soddisfazione dell’agente, occorre rilevare che, a parte il grande merito del Pretore di Milano che ha finalmente vinto il fascino che esercita la semplicita’ di calcolo dell’Indennita’ di clientela come disciplinata dagli Accordi Economici Collettivi, grande merito occorre riconoscere al difensore di parte ricorrente per aver posto la questione della natura peggiorativa degli Accordi Economici Collettivi non in termini di pura questione di diritto (come avvenuto in altre controversie concluse con una soccombenza dell’agente), ma averne fatto oggetto di diligente attivita’ probatoria, con la produzione di copiose prove documentali e l’escussione di testimoni.

Avv. Franco Potito’

Bologna, 30/6/98